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Intermarché échappe en appel à une sanction financière pour déséquilibre significatif.

10-01-2018 | Distribution

Intermarché échappe en appel à une sanction financière pour déséquilibre significatif. (décision Cour d’Appel de Paris du 20 décembre 2017)

Voici l’analyse que fait de cette décision notre partenaire, Maître Gaël HICHRI, du cabinet Magenta

 

1. L’apport de l’arrêt : le critère de la soumission s’apprécie in concreto par l’absence de négociation effective

L’arrêt marque une rupture dans le mouvement jurisprudentiel facilitant la démonstration du critère de « soumission ou de tentative de soumission », préalable nécessaire à la caractérisation de l’infraction de déséquilibre significatif.

Jusqu’ici, les fournisseurs (et surtout le Ministre de l’économie) pouvait se contenter de démontrer le critère de soumission au regard de la structure du marché de la grande distribution et de ses rapports de force déséquilibrés en faveur des distributeurs, et des clauses ou des conventions-types pré-rédigées.

Désormais, la Cour considère que « il ne peut être inféré du seul contenu des clauses ou du contexte économique caractérisé par une forte asymétrie du rapport de force en faveur du distributeur la caractérisation de la soumission ou tentative de soumission exigée par le législateur. L'insertion de clauses « déséquilibrées » dans un contrat‐type ne peut suffire en soi à démontrer cet élément, seule la preuve de l'absence de négociation effective pouvant l'établir, la soumission ne pouvant être déduite de la seule puissance de négociation du distributeur, in abstracto. » (p.11)

En conséquence, la soumission ou la tentative de soumission à un déséquilibre significatif doit être démontrée in concreto, par l’absence de négociation effective.


2. Les premières questions pratiques que l’arrêt fait naître

L’absence de négociation effective devient le critère central de preuve de la soumission. L’effectivité de la négociation est soumise à l’appréciation in concreto du Juge.

Selon la Cour, la « preuve de l'absence de négociation effective peut résulter de la circonstance que des fournisseurs cocontractants ont tenté, mais ne sont pas parvenus, à obtenir la suppression des clauses litigieuses dans le cadre de négociations ou qu'aucune suite n'a été donnée aux réserves ou avenants proposés par les fournisseurs pour les modifier » (p.9).

Les fournisseurs (et le Ministre de l’économie) doivent ainsi démontrer leur volonté de dénoncer les clauses qu’ils considèrent déséquilibrées. A défaut, ils pourraient s’exposer à ce que le Juge considère qu’ils ont eu un espace de négociation suffisant qu’ils n’ont pas su/voulu saisir.

La Cour relève ainsi que, ne suffit pas à démontrer une soumission, le choix (fréquent en pratique) d’un fournisseur de ne pas dénoncer des clauses qu’il jugeait déséquilibrées mais qui n’étaient jamais mises en œuvre par le distributeur, pour éviter d’ouvrir « un nouveau champ de négociation » (p.10-11).

En pratique, l’examen de l’effectivité des négociations et d’un « espace de négociation » devrait offrir d’importantes voies de discussion aux distributeurs dont les clauses et/ou les contrats sont discutées sur le fondement de l’infraction de « déséquilibre significatif ».

Plusieurs questions se présentent ainsi d’ores et déjà. Par exemple, « y a-t-il absence de négociation effective (et donc absence de soumission ou tentative de soumission) si :

- le fournisseur n’est pas parvenu à négocier une clause, a négocié une clause mais n’a obtenu qu’une partie de ce qu’il voulait ? ;
- le distributeur ne communique pas de projet de convention unique au fournisseur ou le communique juste avant, voire le jour même ou après la date butoir du 1er mars ? ; ou
- le distributeur ne répond pas à une lettre de réserves « hors convention » établie après la date butoir du 1er mars ?

3. Les premières précautions pratiques à prendre dans le cadre des négociations 2018

Au regard des éléments retenus par la Cour, il semble important de :

- Dénoncer toutes les clauses jugées déséquilibrées dans les projets de convention uniques transmises par les distributeurs ; et
- Prévoir dans le cadre de lettres de réserves, transmises sur demande du distributeur, des mentions selon lesquelles :
o Le refus du distributeur de voir son modèle de convention unique « biffé » a imposé la rédaction de la lettre « hors convention » (surtout si le distributeur a demandé l’envoi d’une lettre de réserves) ; et
o le distributeur doit répondre dans un délai déterminé afin de ne pas placer le fournisseur dans une situation d’ignorance et, donc, d’insécurité quant aux droits et aux obligations des parties prévus par la convention.

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